Вопрос Как следует применять ч. 3 ст. 121 ТК РФ при подсчете стажа работы, дающего право на предоставление дополнительного отпуска, связанного с вредными условиями труда В соответствии с какими нормативными документами должен быть предоставлен дополнитель

Незачёт в трудовой стаж

Статья 121 ТК РФ также регламентирует порядок исключения из стажа определённых периодов. Общая характеристика для причин – фактическое отсутствие на рабочем месте.

Не включаемые периоды:

  1. Превышение нормы отпуска без содержания.
  2. Прогул.
  3. Не допуск к труду из-за нарушения внутреннего регламента и условий трудового договора.
  4. Отпуск по уходу за родившимся ребёнком.

Перечисленные периоды не учитываются в стаже.

Сотрудник, который претендует на отпуск без содержания, превышающий границы норм, теряет в стаже. При этом рабочий год сдвигается на превышенный период. Например, если работник устроился 1 марта 2017 (в течение года не имел прогулов, нарушений) и ушёл в отпуск за свой счёт на 23 дня, то срок окончания трудового года сдвинется на 9 дней. Итоговая дата окончания 9 марта, следующий рабочий год начнётся 10. 03. 2019.

Прогул – это отсутствие на рабочем месте больше 4-х часов, без согласования с руководителем. Для того чтобы исключить день прогула из отпускного стажа, необходимо документальное подтверждение нарушения и отметка в табеле рабочего времени. Кадровик должен составить акт о неявке на работу в присутствии коллег. В теле документа указывается дата и место составления, ФИО и должность нарушителя, факт отсутствия (отрезок времени). Акт заверяется подписями трёх свидетелей (сотрудников организации). В табеле ставится отметка НН.

При выяснении, что работник имел обоснование для неявки, акт обнуляется. День будет включён в стаж, если оформлен больничный или отпуск без содержания.

Статья 76 Трудового Кодекса РФ регулирует причины, по которым сотрудник отстраняется от исполнения должностных обязанностей без выплаты ему заработной платы и сохранения трудового стажа. В расчёте отпускного пособия период также не участвует.

Основные причины:

  1. Отказ в прохождении медицинского осмотра (планового или по требованию).
  2. Состояние токсического отравления (в т. ч. алкоголь, наркотики).
  3. Отказ в ознакомлении с правилами ОТ и ПБ.
  4. Несоответствие по медицинским показаниям.
  5. Прекращение лицензии на деятельность в рамках должности (право на ношение оружия, лишение водительского удостоверения).
  6. Указ контролирующих органов об отстранении (на время расследования, на конкретный срок).

Восстановить дни, как рабочие, в данных ситуациях возможно только по решению суда. Иск будет рассмотрен при наличии доказательств отсутствия вины работника.

Важно, что во время нахождения в неоплачиваемом отпуске или по уходу за ребёнком сотрудник сохраняет право на возвращение к работе в любое время. Например: Иванова Ирина, работающая по постоянному трудовому договору, уходит в декретный отпуск (+ по уходу, до 1,5 лет)

На свободное место трудоустраивают Анисимову Ольгу по временному ТД. Через год Ольга также оформляет декрет. Компания имеет право расторгнуть договор с временным сотрудником сразу после окончания декретного отпуска в пользу постоянно трудоустроенного.

Если молодая мама беспокоится о трудовом стаже для расчёта отпускных, она имеет право прекратить свой отпуск в любое время независимо от даты, указанной в заявлении. При этом период по уходу за ребёнком до трёх лет учитывается в страховом и профессиональном стаже.

Комментарий к ст. 121 Трудового Кодекса РФ

Комментарии к статьям ТК помогут разобраться в нюансах трудового права.

§ 1. Наименование ст. 121 уточнено. В связи с тем что работнику предоставляется право не только на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, но и на другие оплачиваемые отпуска, слова «ежегодный основной оплачиваемый отпуск» заменены словами «ежегодные оплачиваемые отпуска». Это соответствует содержанию данной статьи, в которой упоминается не только ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

В абз. 3 ч. 1 ст. 121 круг актов, которые могут предусматривать сохранение за работником места работы (должности) в периоды, когда он фактически не работал, существенно расширен. В соответствии с новой редакцией этот вопрос может быть решен не только трудовым законодательством (см. ст. 5 ТК), но и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Из ч. 1 исключен ее последний абзац и заменен новым текстом

Следует обратить внимание на то, что эта норма комментируемой статьи теперь предусматривает, что время отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск

Последний абзац ч. 2 данной статьи также изменен. В соответствии с новой редакцией время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, если их общая продолжительность превышает 14 календарный дней в течение рабочего года. Ранее было более 7 календарных дней, и отсутствовало упоминание о том, что продолжительность таких отпусков определяется суммарно в течение рабочего года.

§ 2. Ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются за работу в течение определенного периода — за трудовой стаж, дающий на это право.

§ 3. Часть 1 ст. 121 содержит два перечня периодов времени — включаемых и не включаемых в трудовой стаж, дающий право на предоставление ежегодного основного оплачиваемого отпуска (в том числе удлиненного).

§ 4. Трудовой стаж, включаемые и не включаемые в него периоды для получения права на дополнительные отпуска устанавливаются:

1) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных Кодексом, другими законами, иными нормативными правовыми актами, — как правило, актами, устанавливающими эти отпуска, или иными актами соответствующего уровня;

2) для предоставления дополнительных отпусков, предусмотренных соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами, — как правило, этими же актами.

§ 5. В нормативных правовых актах, предусматривающих предоставление дополнительных отпусков за работу во вредных и (или) опасных условиях труда, решается и вопрос о том, какие периоды времени включаются в трудовой стаж, необходимый для возникновения права на такой отпуск. В соответствии с этими актами в трудовой стаж, дающий право на такой отпуск, включается только время фактической работы в соответствующих условиях. Эта норма теперь закреплена в ч. 3 ст. 121 ТК.

§ 6. Юридическая и имущественная самостоятельность работодателей привела к тому, что трудовой стаж исчисляется только за работу у одного и того же работодателя. Суммирование трудового стажа для получения ежегодного оплачиваемого отпуска при переводе работника из одной организации в другую не производится.

§ 7. Трудовой стаж для получения права на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска исчисляется, как правило, месяцами.

Если работник какой-то месяц проработал не полностью, то при предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска число дней, составляющее меньше половины месяца, из подсчета трудового стажа исключается, а половина и более — округляется до месяца.

§ 8. Судебная практика строго руководствуется ст. 121 ТК. Суды выносят решения о включении в стаж работы, дающий право на отпуск, времени вынужденного прогула незаконно уволенного и впоследствии восстановленного на прежнем месте работы (см. БВС РФ. 2002. N 8. С. 6).

Комментарий к статье 122 ТК РФ

1. Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам за каждый их рабочий год. Рабочий год составляет 12 месяцев и, в отличие от календарного года, исчисляется не с 1 января, а с даты поступления работника на работу. Так, если работник поступил на работу 01.02.2013, то его первый рабочий год истекает 31.01.2014; второй рабочий год — это период с 01.02.2014 до 31.01.2015 и т.д. Если какие-либо периоды времени в соответствии с ч. 2 ст. 121 ТК не включаются в стаж работы для отпуска (см. коммент. к ней), то окончание рабочего года отодвигается на число дней отсутствия работника, исключенных из стажа работы для отпуска.

Закон предусматривает различный порядок предоставления отпуска в зависимости от того, за какой рабочий год он полагается — первый или последующие.

2. Ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год работы предоставляется по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя. Следовательно, по общему правилу тем, кто трудится у данного работодателя первый год, отпуск должен предоставляться на седьмом месяце работы, если в течение шестимесячного периода у них не было перерывов в работе, которые в соответствии с ч. 2 ст. 121 ТК не включаются в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Стаж для получения ежегодного отпуска должен быть непрерывным. Это означает, что отпуск предоставляется только за время работы у данного работодателя. Поэтому, когда работник увольняется, с ним полностью заканчивают все расчеты по отпуску и выплачивают денежную компенсацию за неиспользованные дни отпуска.

Правило ч. 2 ст. 122 нельзя рассматривать как запрет на предоставление отпуска в первый год работы до истечения шести месяцев. По взаимной договоренности между работником и работодателем оплачиваемый отпуск и в первый рабочий год может быть предоставлен авансом. Иногда же это просто необходимо, например когда на работу одновременно принимается большое число работников.

3. В случаях, предусмотренных ч. 3 комментируемой статьи, работодатель обязан по заявлению работника предоставить ему отпуск на первом году работы до истечения шести месяцев. Причем какой-либо минимальной продолжительности работы в данной организации закон в этом случае не устанавливает. Поэтому, например, если женщине, проработавшей в организации один месяц, предоставлен отпуск по беременности и родам, она вправе потребовать предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска непосредственно после окончания этого отпуска.

До истечения шести месяцев, т.е. авансом, ежегодный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен и в других случаях, предусмотренных ТК или иным федеральным законом, например: мужу — в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ч. 4 ст. 123 ТК); работникам, которые в соответствии с федеральными законами имеют право на предоставление им ежегодного оплачиваемого отпуска по их желанию в удобное для них время, а следовательно, и авансом (см. коммент. к ст. 123).

4. Отпуск за второй и последующий годы работы может предоставляться в любое время рабочего года, в т.ч. и до наступления права на получение отпуска, т.е. авансом, в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков (см. коммент. к ст. 123).

5. Действующее законодательство не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного основного оплачиваемого отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. Поэтому, если ежегодный основной отпуск предоставляется в первый год авансом (до истечения шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя), он должен быть полным, т.е. установленной продолжительности, при условии, что работник не просит предоставить ему только часть отпуска.

Продолжительность полагающегося работнику ежегодного оплачиваемого отпуска не может быть уменьшена в т.ч. и в случае совершения работником прогула. Любое соглашение, ограничивающее право на ежегодный оплачиваемый отпуск, является недействительным.

Комментарий к статье 121 ТК РФ

По общему правилу в соответствии со ст. 115 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. То есть отпуск такой продолжительности предполагает работу в течение года, несмотря на то, что право на отпуск возникает у работника с первого дня его трудоустройства. Однако условием реализации такого права является определенный стаж.

Согласно ч.2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Таким образом, при расчете отпуска, положенного работнику, работодателю необходимо исходить из стажа работы.

Комментируемая статья регламентирует, какие периоды включаются в такой стаж, а какие нет.

Так, для расчета стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, учитываются: — время фактической работы, т.е. время, в течение которого работник исполнял свои трудовые обязанности; — время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность). В данный период включаются: время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; время исполнения работником государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время (ст. 170 ТК РФ); время прохождения внеочередного медицинского осмотра в соответствии с медицинскими рекомендациями (ст. 219 ТК РФ); время участия в забастовке (ст. 414 ТК РФ); период работы специалистов в контрольно-ревизионных службах с освобождением от основной работы (ст. 60 Федерального закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации») и др.; — время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе. На практике данный период времени чаще всего определяется решением суда; — период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине; — время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Согласно ч.2 комментируемой статьи в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются следующие периоды: — время отсутствия работника на работе без уважительных причин. В данный период включается также время отстранения работника от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ, в том числе при появлении его на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; в случае непрохождения им в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда; в случае непрохождения им в установленном порядке обязательного медицинского осмотра и т.д. При этом следует учитывать, что в случае, если работник не прошел обязательный медицинский осмотр не по своей вине, то период отсутствия его на работе в связи с отстранением по этой причине включается в стаж работы; — время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Согласно ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

Часть 3 комментируемой статьи уточняет порядок расчета стажа работы с вредными и (или) опасными условиями труда. В целях расчета стажа, дающего право на соответствующий ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, учитывается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (см. комментарий к ст. 117).

Например, апелляционным определением Омского областного суда от 19 ноября 2014 года по делу N 33-7725/2014 отказано в удовлетворении требования о предоставлении дополнительного отпуска. По мнению истца, предоставляя ежегодный очередной отпуск, работодатель-ответчик в предоставлении дополнительного отпуска за отработанный рабочий год незаконно отказал. Решение суда мотивировано тем, что в стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный отпуск за работу во вредных и опасных условиях труда, включается только фактически отработанное в таких условиях время.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Adblock
detector